Guarda partilhada: o que significa e como decidem os tribunais portugueses?

Quando um casal com filhos decide separar-se, uma das primeiras preocupações prende-se com a organização da vida da criança. Entre expressões como "guarda partilhada", "guarda exclusiva" ou "residência alternada", é frequente existir alguma confusão sobre o significado de cada uma delas.

Na realidade, a lei portuguesa não coloca o foco na atribuição da "guarda", mas sim no exercício das responsabilidades parentais, privilegiando a participação ativa de ambos os progenitores na educação e desenvolvimento dos filhos.

#O regime legal das responsabilidades parentais

O exercício das responsabilidades parentais encontra-se regulado no artigo 1906.º do Código Civil, aplicável nas situações de divórcio, separação, nulidade ou anulação do casamento, bem como aos progenitores não casados.

A regra geral é clara, as decisões relativas às questões de particular importância para a vida da criança , como a educação, saúde, religião ou mudança de residência para o estrangeiro , devem continuar a ser tomadas conjuntamente pelos dois progenitores, salvo quando tal se revele contrário ao superior interesse da criança.

Por outro lado, as decisões do quotidiano competem ao progenitor com quem a criança se encontra naquele momento, sem prejuízo do respeito pelas orientações educativas fundamentais definidas em comum.

#Guarda partilhada não significa residência alternada

Esta é, provavelmente, a maior fonte de equívocos.

No discurso corrente, utiliza-se frequentemente a expressão "guarda partilhada" para significar que a criança vive metade do tempo com cada um dos pais. Contudo, juridicamente, trata-se de conceitos distintos.

A guarda partilhada corresponde ao exercício conjunto das responsabilidades parentais, isto é, ambos os progenitores mantêm o poder-dever de participar nas decisões estruturantes da vida do filho.

Já a residência alternada respeita apenas ao modo como é organizado o tempo de permanência da criança junto de cada progenitor. Pode existir guarda partilhada com residência habitual junto de apenas um dos pais, assim como pode existir guarda partilhada com residência alternada.

#O superior interesse da criança como critério decisivo

Em matéria de responsabilidades parentais, não existem soluções automáticas.

O princípio orientador de qualquer decisão judicial continua a ser o superior interesse da criança, consagrado no Código Civil, no Regime Geral do Processo Tutelar Cível e na Convenção sobre os Direitos da Criança.

Isto significa que cada processo deve ser apreciado individualmente, atendendo às circunstâncias concretas da criança e da sua família.

Entre os fatores habitualmente ponderados pelos tribunais encontram-se:

• a idade e maturidade da criança;
• a relação afetiva existente com cada progenitor;
• a capacidade de ambos assegurarem estabilidade emocional e educativa;
• a proximidade entre as residências;
• a organização escolar e social da criança;
• a disponibilidade efetiva de cada progenitor;
• a capacidade de cooperação entre os pais;
• a existência de situações de violência doméstica ou conflito grave.

Não existe, por isso, um modelo universalmente aplicável.

#A evolução da residência alternada

Durante vários anos, a residência alternada foi encarada pela jurisprudência com alguma prudência, sendo frequentemente dependente do acordo entre os progenitores.

Essa realidade alterou-se significativamente com a entrada em vigor da Lei n.º 65/2020, que introduziu o atual n.º 6 do artigo 1906.º do Código Civil.

Desde então, o tribunal pode determinar a residência alternada mesmo sem acordo dos pais, desde que conclua que essa solução corresponde ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes.

A lei esclarece igualmente que este regime não impede a fixação de uma prestação de alimentos, sempre que as diferenças económicas entre os progenitores o justifiquem.

#Quando a guarda partilhada pode não ser adequada?

Apesar de constituir a regra, o exercício conjunto das responsabilidades parentais não é absoluto.

Sempre que o tribunal conclua que a tomada conjunta de decisões compromete o bem-estar da criança, pode atribuir o exercício das responsabilidades relativas às questões de particular importância apenas a um dos progenitores.

O legislador conferiu especial relevância às situações de violência doméstica, maus-tratos, abuso sexual ou outras formas de violência em contexto familiar, reconhecendo expressamente que, nestes casos, o exercício conjunto poderá revelar-se contrário aos interesses da criança.

#O direito da criança a ser ouvida

Outra dimensão particularmente relevante prende-se com a audição da criança.

A lei determina que, sempre que a sua idade e maturidade o permitam, a criança deve ser ouvida antes da decisão judicial.

Tal não significa que lhe seja atribuída a decisão sobre com quem pretende viver, mas antes que a sua opinião constitui um elemento relevante que o tribunal deverá ponderar juntamente com todos os restantes fatores do processo.

Esta é uma nota técnica para fins de divulgação. Não constitui aconselhamento jurídico para um caso concreto. Para tal, contacte o escritório.